行政处罚法实施中的重点难点问题简析
袁雪石（司法部行政执法协调监督局）
新修改的《中华人民共和国行政处罚法》已于2021年7月15日实施，《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号，以下简称《通知》）又提出了进一步的要求。但是，行政处罚法在具体实施中还面临一些疑难问题，一些重点问题还需要增强共识，本文择其要者，提出几点个人见解。
一、行政处罚的种类
（一）同一行政管理措施是否属于行政处罚需结合语境识别
行政处罚法贯彻落实的关键环节之一，是要确定单行法规定的行政管理措施是否属于行政处罚。《通知》强调，要依法设定行政处罚，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求。对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以解释答复或者提请有权机关解释答复。
实践中存在较多性质不明确的行政管理措施，这成为困扰行政立法、执法人员的难题。有的行政管理措施在不同的情形下可以表现为行政处罚或行政命令等，判断行政处罚的标准主要是行政处罚法第二条（一般条款）和第九条（类型条款），关键是惩戒性，且惩戒性要体现为新的不利处分。下文以责令补种为例阐述。
责令补种可以是责令恢复原状的行政命令。《公路安全保护条例》第六十一条规定：“违反本条例的规定，未经批准更新采伐护路林的，由公路管理机构责令补种，没收违法所得，并处采伐林木价值3倍以上5倍以下的罚款。”该责令补种是责令改正的一种形式，不具有惩戒性。此外，有观点认为，任何补种都不能恢复原有生态。笔者认为，责令补种的实质是责令恢复生态环境，林木是民法上的种类物，补种的林木在类别、年轮等主要因素相同的情况下，可以认为补种达到了恢复原状的标准。
责令补种还可以是行政处罚措施。森林法第三十九条第一款、第二款规定：“盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。”该责令补种的林木数量远远大于盗伐的林木数量，责令补种具有了惩戒性，是行政处罚。
（二）信息披露与通报批评的差别
行政处罚法第九条规定了通报批评等各类处罚，但没有明确具体含义。有的部门规定行政机关要对当事人的行政违法信息进行披露，内容包括执行有关法律、法规、规章和其他规范性文件的情况，违反有关法律、法规、规章和其他规范性文件的行为以及行政机关的处理结果等。立法者认为，通报批评是行政机关将对当事人的行政违法行为作出否定性评价并公开谴责、申诫。在一定条件下，信息披露可以构成通报批评类的行政处罚。信息披露与作为行政处罚的通报批评有以下不同点：
1.是否包括对行政违法行为的负面评价。通报批评的前提是当事人有应受行政处罚的行为。信息披露可以是通报表扬，也可以是通报批评。通报表扬的公文形式多为通知等规范性文件，通报批评需要依法作出行政处罚决定。
2.是否显名披露。显名披露当事人的行政违法行为，会对当事人的名誉造成不良影响，对市场主体具有较大的溢出效应，这时的显名披露具有惩戒性，可以构成名誉罚。
3.是否已作出行政处罚决定。如行政主体已作出行政处罚决定，该披露可以解释为行政处罚法第四十八条意义上的行政处罚决定公示。这种公示方式可以是单独公示，也可以是类案通报、年度违法通报、消费者权益保护警示等多种方式。而通报批评需要作出行政处罚决定，且一般只针对同一当事人。
4.是否由行政主体披露。“黑名单”最初来源于商业实践，是商人对失信的市场主体的负面评价。目前，行业协会商会也会对当事人的行政违法行为予以整理、披露，由于行业协会商会大多不具有行政执法主体地位，这类披露一般不是行政处罚。在监管实践中，也有强制市场或社会主体主动披露信息的监管方式，这类披露不是行政处罚。
二、行政处罚的设定
（一）部门规章补充设定罚款的要求更为严格
行政处罚法第十三条规定了部门规章设定罚款数额的基本规则,《通知》进一步细化了“尚未制定法律、行政法规”情况下部门规章补充设定罚款的立法规则。
一是贯彻过罚相当原则。《通知》引入了“不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额”这一参照标准。设定行政处罚必须坚持过罚相当，当事人所承受的制裁必须与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，不能“高射炮打蚊子”，对于应当降低罚款数额的，《通知》规定：“要结合实际研究调整罚款数额的必要性，该降低的要降低，确需提高的要严格依照法定程序在限额范围内提高”。
二是及时提高法律位阶。《通知》规定：“部门规章实施一定时间后，需要继续实施其所设定的罚款且需要上升为法律、行政法规的，有关部门要及时报请国务院提请全国人大及其常委会制定法律，或者提请国务院制定行政法规。”上述规定符合赋予部门规章行政处罚设定权的立法原意。立法者认为，如完全不准许部门规章设定行政处罚，则不太现实，但如果范围太宽则不符合法制原则，弊病也较大，部门规章设定行政处罚权应当予以限制，必要时可设定一定种类的行政处罚。这样对保护公民、法人与其他组织的合法权益是有利的，同时也适应行政管理的需要。因此，《通知》参照立法法第八十二条作了细化规定。
（二）“没收”宜进行体系理解
没收违法所得、没收非法财物是行政处罚法第九条规定的行政处罚种类，“没收”一词后面有宾语，这是我国行政处罚立法的一个特色。行政处罚法第二十八条第二款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”没收违法所得规则还有一些内容需要进一步研究。
一是“没收违法所得”是有限度的普遍授权条款，性质为“漏洞补充”。实践中，有些单行法只规定了罚款等，但没有规定没收违法所得，形成了制度漏洞。因此，本次修改统一设定了没收违法所得，目的就是补充立法漏洞。单行法规定没收违法所得的，应当先适用单行法，单行法没有规定的，再适用本法，但是应遵从目的限制，行政违法行为与违法所得没有因果关系的，不应予以没收违法所得。例如，在没有备案时，似不宜适用没收违法所得。根据民用航空法第二百一十一条第二款的规定，从事非经营性通用航空未向国务院民用航空主管部门备案的，由国务院民用航空主管部门责令改正；逾期未改正的，处三万元以下罚款。该条款排除了未经备案时应当没收违法所得。由于本条的普遍授权规定并不具体，如何确定没收违法所得的范围、起止期限等尚需要结合具体情况予以确定，细化规定没收违法所得的必要性很大。此外，没收违法所得的前提是退赔第三人的合法财产，这方面制度规范还不够细致，因此，《通知》还要求各地区、各部门细化责令退赔违法所得制度。
二是“违法所得”可能转化为“非法财物”。行政处罚法第二十八条规定违法所得必须为“款项”，即货币。但易物交易等也会有违法收益，此“违法所得”是否可以被认定为非法财物，值得研究。
三是“违法所得”相关立法技术需要进一步完善。有的法律规范根据有无违法所得，设定不同的罚款数额，由于没有考虑违法所得不足一定数额的情况，有时会造成无违法所得的罚款数额更高的情况，赋予行政执法人员不合理的裁量权，需要予以优化。《道路运输条例》第六十三条等较好地处理了这一问题，增加了违法所得不足一定数额的情形，限缩了不合理的裁量权。同时，违法所得的范围虽然得以明确，但不同部门或同一部门不同领域对违法所得的界定有所不同，有的为“营收说”，有的为“利润说”，这都加大了设定和实施没收违法所得的难度。
（三）“责令改正”可作为部分行政处罚的前置程序
责令改正的作用是恢复原状，这与行政处罚有一定的不同。如何贯彻罚教结合原则、如何实现繁简分流，是行政处罚立法始终要考虑的问题。在立法过程中，可考虑对轻微违法设置责令改正前置程序，以保证执法既有力度，又有温度。这方面已有立法例，根据《道路运输条例》第七十四条，违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的，由县级以上道路运输管理机构责令改正；拒不改正的，由原许可机关吊销其经营许可。
三、行政处罚的实施主体
（一）委托处罚是例外情形
立法者认为，行政处罚作为行政机关的法定职权，一般只能由行政机关行使，不得随意转让。把一些程度较轻、影响较小的行政处罚权委托给其他行政机关或组织行使，可以提高行政效率，防止机构膨胀。据此，委托处罚是例外，不是所有行政处罚事项都可以委托。行政处罚法实施以来，委托处罚的专门配套规范还较少，本次修法增加了书面委托等规定，《通知》对此作了强调，并增加了加强备案监督管理的规定，即“委托行政机关要向本级人民政府或者实行垂直管理的上级行政机关备案委托书，司法行政等部门要加强指导、监督”。这些都对进一步规范委托处罚提出了新要求，可以说，规范委托处罚是今后一段时期内贯彻落实行政处罚法的一个重要内容。
（二）下放乡镇街道行政处罚权宜积极稳妥
新修改的行政处罚法第二十四条的立法精神之一是控权，《通知》从以下几个方面细化了要求。
一是“交由”可以是授权、委托、相对集中行政处罚权等方式。行政处罚法没有明确“交由”的方式，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》明确了下放乡镇街道执法可采取相对集中行使行政处罚权途径。此外，考虑到地方性法规、地方政府规章等形式在实体和程序方面要求都更高，实施初期采取上述方式更加有利于规避风险、加强监管。
二是“符合条件”宜从严掌握。有的地方下放采取“先决定后实施”，优势是贯彻落实速度快，但弊端是不能排除有的乡镇街道“符合条件”可能还仅仅在纸面上，进而导致大量执法问题。笔者认为，宜从严把握“符合条件”，相关乡镇街道在人员、制度、机制、保障等方面达到条件、模拟运行后，省、自治区、直辖市再作出“决定”，即“先模拟实施再决定”，这样有利于制度得到正确、充分贯彻实施。
三是设区的市级政府及其部门的行政处罚权不能下放给乡镇街道。例如，设区的市以下生态环境部门实行垂直管理，行政处罚法第二十四条规定“县级人民政府部门的行政处罚权”，不能据此将行政处罚权下放给乡镇街道。
四、行政处罚的实施程序
（一）因陈述、申辩而发现新的违法事实，能否给予更重的行政处罚
“陈述、申辩不加罚”，一定程度上类似于刑事诉讼中的“上诉不加刑”。不给予更重行政处罚的前提是基于原有的事实和证据。对于在陈述、申辩中发现新的事实的，行政机关可以给予更重的行政处罚。例如，《海关办理行政处罚案件程序规定》第六十九条规定：“海关不得因当事人的陈述、申辩、要求听证而给予更重的处罚，但是海关发现新的违法事实的除外。”
关于行政复议决定能否给予更重的行政处罚，立法机关明确，行政复议机关在对被申请人作出的行政处罚决定或者其他具体行政行为进行复议时，作出的行政复议决定不得对该行政处罚或者该具体行政行为增加处罚种类或加重对申请人的处罚。行政诉讼法中也有类似规定，如第七十七条第二款规定：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”。
但是，在行政复议过程中发现当事人新的违法事实的，行政复议机关可以责令被申请人重新作出行政处罚决定。行政处罚法第五条规定“实施行政处罚必须以事实为依据”，而由更接近事实的原行政机关重新作出给予更重的行政处罚的决定，更符合实际、更符合过罚相当原则的要求。刑事诉讼领域也有类似规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零三条，有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的，原审人民法院可以加重被告人的刑罚。
（二）借助行政执法指挥平台优化择一从重处罚程序
行政处罚法第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”该条可以采取“直接处罚＋补充处罚”“管辖权协商＋移送”“信息通报＋联合执法”等多种模式落地。考虑到“程序即是惩罚”，让当事人因同一违法行为经受两次甚至两次以上处罚程序，相当于使当事人遭遇双重追诉，如能在一个外部程序中，综合考虑罚款数额高低等因素，一次性作出行政处罚决定，更有利于提高监管能力，保护当事人合法权益。本文从理论上作如下探讨。
一是构建立案协调机制。在组织法上，设立线上或者线下行政执法指挥平台，解决不同行政机关之间的信息不对称问题，将罚款数额高低、管辖权争议、行政协助等问题在立案阶段统筹考虑，用活行政处罚争议协调，变被动协调为主动协调，根据过罚相当原则等要求，确定最适宜的行政执法主体。目前，各地权责清单、数字行政已经推行多年，基本具备了线上、线下比对的基础。
二是完善联席办案机制。在行为法上，办理案件的行政机关完成调查取证后，有关行政机关以联席会议等形式共同研讨案情，比较罚款数额，并考虑可能处以的其他种类的行政处罚，由牵头行政机关作出行政处罚决定，或者联合作出行政处罚决定。当然，如确有必要，有关行政机关也可以自始开展联合执法。
（三）行政处罚在部分领域试行快速办理机制
行政处罚法中没有规定快速办理机制，但是相关单行法中对此作了规定。例如，公安、海关、海警等引入了快速办理程序，体现了高效便民、“简化”的精神。对于当事人希望加速办理的行政处罚案件，引入快速办理机制，能够使当事人和第三人尽快恢复到正常生产生活状态，有利于促进经济社会发展。我国刑事诉讼制度中已经引入了速裁程序，相关域外国家行政许可制度中也有加速程序，这些做法值得借鉴。
一般来讲，快速办理的适用要求如下：一是案件属于不适用简易程序的行政处罚案件；二是事实清楚，当事人自愿认错认罚，且对违法事实和法律适用没有异议；三是当事人在自行书写材料或者询问笔录中承认违法事实、认错认罚，并有视听资料、电子数据、检查笔录等关键证据能够相互印证，行政机关可以不再开展其他调查取证工作；四是可以简化取证方式、告知形式、审核审批等；五是可以根据当事人认错悔改、纠正违法行为、赔偿损失以及被侵害人谅解情况等情节，依法对当事人从轻、减轻处罚或者不予行政处罚。
当然，为了充分保障当事人权益，有些案件要排除在快速办理程序之外。例如，海警法第三十一条规定：“海上行政案件有下列情形之一，不适用快速办理：(一)依法应当适用听证程序的；(二)可能作出十日以上行政拘留处罚的；(三)有重大社会影响的；(四)可能涉嫌犯罪的；(五)其他不宜快速办理的”。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十一条规定：“行政案件具有下列情形之一的，不适用快速办理：(一)违法嫌疑人系盲、聋、哑人，未成年人或者疑似精神病人的；(二)依法应当适用听证程序的；(三)可能作出十日以上行政拘留处罚的；(四)其他不宜快速办理的”。
五、行政处罚的送达
在实践中，送达难问题比较突出，如留假地址、拒收、拒绝见证等都加大了送达难度。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出：“完善行政执法文书送达制度。”《通知》强调：“要逐步提高送达地址确认书的利用率，细化电子送达工作流程。”本次修法引入了送达地址确认书，当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。认定“受送达人同意”，可从以下几个方面进行判断。
一是明确同意，即当事人主动提出适用电子送达或者填写送达地址确认书，或者行政处罚过程中当事人表示同意的，但此时行政机关要注意尽到充分的提示说明义务。
二是行为表示，即当事人在陈述申辩意见等材料中提供了相关电子地址，但未明确是否用于接受电子送达。此时一般应向当事人作进一步确认，明确该地址的用途和功能是用于联系还是接受送达。当事人仅登录使用电子送达平台，不宜直接认定为同意电子送达方式。
三是事后认可，即受送达人通过回复收悉（系统自动回复的除外）等方式接受已经完成的电子送达。受送达人接受送达后，又表示不同意电子送达的，应当认定已完成的送达有效，但此后不宜再适用电子送达。
此外，受送达人下落不明，公告送达时间由六十日调整为三十日。行政处罚法规定送达要依照民事诉讼法的有关规定，2021年年底，民事诉讼法第九十五条第一款修改为：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达”。